Estabilidade para gestante ao final do contrato de experiência, é possível?

Imaginemos a seguinte situação:

Empregador admite colaboradora por meio de contrato de experiência. Durante o contrato, que pode chegar a no máximo 90 dias, a colaboradora engravidou. O empregador optou por não dar continuidade no contrato para que não houvesse sua conversão em contrato por prazo indeterminado. Então esperou terminar o prazo dos 90 dias e dispensou a colaboradora sem justa causa no último dia.

Nesse cenário, a colaboradora teria direito à estabilidade gestante?

Vejamos o que diz a lei:

O direito à estabilidade provisória da empregada gestante inicia com a confirmação da gravidez e se estende até o quinto mês após o parto, conforme previsão constante do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), da seguinte forma:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Agora vejamos o teor do item III da Súmula 244 do TST (Tribunal Superior do Trabalho):

Súmula 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Quando um tribunal consolida seu entendimento sobre determinado assunto sumulando uma questão, ou seja, editando uma súmula, os magistrados que fazem parte do referido tribunal são orientados a seguir tal entendimento, haja vista que o tema já foi discutido inúmeras vezes até que fosse pacificada a opinião do tribunal, uniformizando a jurisprudência por ele proferida. Como a súmula é do TST, os Tribunais Trabalhistas e todos os magistrados que os compõem devem segui-la, a fim de se garantir a segurança jurídica sobre aquele tema.

Logo, como o contrato de experiência é um contrato por prazo determinado, o que se vê é que a colaboradora do exemplo em questão não poderia ter sido dispensada ao final do contrato, ainda que sem justa causa. Mesmo que o desligamento se desse pelo encerramento do tempo do contrato.

A lei visa proteger não só a mãe, mas em especial a criança que nascerá e precisará da subsistência da mãe por meio do trabalho.

Mas a questão não é tão simples assim!

A título de exemplo, citamos a tese prevalecente n. 5 do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo), que reconhece que na situação citada no início desse artigo a gestante não teria direito à estabilidade:

Tese jurídica prevalecente 5
Empregada gestante. Contrato a termo. Garantia provisória de emprego.
A empregada gestante não tem direito à garantia provisória de emprego prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do ADCT, na hipótese de admissão por contrato a termo.

Assim, se essa empregada não concordar com a dispensa e procurar os seus direitos na Justiça do Trabalho, há grande probabilidade de que ela venha a fazer jus à estabilidade provisória até cinco meses após o parto, ainda que seja necessário discutir nas várias instância do Poder Judiciário, fazendo com que o empregador tenha que readmiti-la ou a indenize em dinheiro por todo o período correspondente à estabilidade.

Com esse artigo procuramos demonstrar que no Direito há questões de alta indagação, que despertam entendimentos divergentes até mesmo perante diferentes Órgãos do Poder Judiciário. É de suma importância contar com assessoria especializada. Por parte do empregador, a orientação correta e atualizada pode mitigar riscos e evitar condenações na Justiça do Trabalho. Já o empregado pode conhecer seus direitos e procurar fazer com que sejam observados.