FILHO MENOR DE IDADE: NÃO CONFUNDA GUARDA COM DIREITO DE CONVIVÊNCIA!

Frequentemente somos procurados por pais ou mães separado(a)s ou divorciado(a)s, com reclamações sobre o tempo de convivência com seus filhos. Alegam, equivocadamente, que a guarda dos menores é exercida de forma unilateral pelo outro genitor. Não raramente desejam que a guarda passe a ser “alternada”.

Ainda que não seja uma ciência exata, o Direito é um universo eminentemente técnico. Portanto, a partir desse cenário escrevemos esse artigo com o propósito de esclarecer o assunto, já que guarda não é o mesmo que convivência.

Definição de guarda

Por guarda, se deve entender o exercício do Poder Familiar, ou seja, o direito de tomar decisões importantes sobre a vida do filho, como aquelas relacionadas à escola, às atividades extraescolares e ao dever de prestar assistência moral, material, educacional e afetiva.

Guarda unilateral e compartilhada

Diz-se que a guarda é unilateral quando os direitos e deveres referentes ao menor recaem apenas sobre um dos genitores. Antes de 2014 era mais comum o exercício da guarda unilateral, já que a guarda compartilhada era somente uma opção.

No entanto, com a Lei nº 13.058 de 2014, que alterou alguns artigos do Código Civil, a guarda compartilhada virou regra. O texto da lei é claro ao afirmar que quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Portanto, a guarda compartilhada desde então é tida como obrigatória. É afastada, apenas, quando pai ou mãe tem a suspensão ou a perda do Poder Familiar, demonstrando falta de aptidão para o seu exercício.

Aliás, recente decisão do STJ – Superior Tribunal de Justiça entendeu que tal modalidade de guarda impõe o compartilhamento de responsabilidades, não se confundindo com a custódia física conjunta da prole ou com a divisão igualitária de tempo de convivência dos filhos com os pais.

De acordo com a lei, na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos. Por outro lado, segundo o STJ, a guarda compartilhada pode ser exercida até mesmo por pais que morem em cidades diferentes, já que tal modalidade não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, essa modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada.

O que significa guarda alternada?

É oportuno explicar que a chamada guarda alternada não consta da lei. Trata-se de construção das decisões judiciais dos tribunais onde há dupla fixação de residência e cada genitor exerce a guarda de forma individual, exclusivamente, durante o período em que o menor está fisicamente sob sua custódia. Por essa razão, alguns entendem que essa modalidade não é benéfica para o menor, pois ele perde, de certa forma, seus referenciais, tendo sua formação prejudicada.

Pai e mãe não são visita. Como fica a convivência com o menor?

Voltando ao tema que dá título a esse artigo, uma vez esclarecido o conceito de guarda, convém definir o que é convivência: trata-se do tempo que cada genitor poderá dispor junto ao menor.

Ora, qualquer que seja a modalidade de guarda, a  convivência com os pais é um direito inequívoco dos filhos, valendo lembrar que pai e mãe não são visita. Então, igualmente é direito do pai e da mãe conviver com seu filho! Não é à toa que a lei dispõe: na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Para a boa definição da convivência do filho junto aos seus pais, a dinâmica da rotina do menor, seus afazeres, horários e autonomia, em comparação com a disponibilidade dos genitores deve ser levada em conta.

Finalizando, a mensagem desse artigo é que, muitas vezes, pai ou mãe tem em mente contratar um advogado para ingressar com ação judicial e discutir a guarda de filho menor, porém, uma boa conversa ou a mediação pode ser a solução para o problema real que se busca resolver: alterar o regime de convivência (e não a guarda!), colocando o bem-estar da criança ou do adolescente como prioridade a ser observada.

Gostou desse artigo?

Compartilhe com quem você acredita que esse conteúdo possa ser útil.